El Delito de Peculado

El delito de peculado está tipificado en el numeral 361 del Código Penal. Es el delito funcional más severamente castigado en la legislación penal costarricense, establece una pena de 03 a 12 años de prisión.

Es un delito doloso, no existe el peculado culposo.

El Sujeto Activo

En cuanto al sujeto, es un delito especial propio, en la modalidad de infracción de deber, porque sólo lo puede cometer quien ostente ciertas condiciones. No necesariamente debe ser un funcionario público debidamente nombrado según las leyes y los reglamentos, dado que es posible aplicar la teoría del funcionario de hecho.

También, por así permitirlo el tipo penal, lo puede cometer un particular, siempre y cuando, ostente la condición de gerente, administrador o apoderado de organizaciones privadas que por algún título exploten, custodien, administren o posean bienes o servicios públicos. El motivo por el cual se les atribuye responsabilidad por un delito funcional, es a razón de ocupar un rol auxiliar de la función pública.

Ejemplos:

• El Presidente de una Asociación de Desarrollo Comunal.
• Representantes de Entidades Autorizadas por el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. Caso de las Mutuales.

En Costa Rica, a partir del partir del Voto Nº 565-F de 16:15 horas del 12 de diciembre de 1994, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el Voto Nº 4273-00 de las 16:15 horas quince, de 17 de mayo de 2000 de la Sala Constitucional, se ha sostenido que, en el delito de peculado es procedente la aplicación de la comunicabilidad de las circunstancias, por tal motivo, es factible atribuirle una coautoría a quien no ostente la condición especial. Tesis que es contraria a lo que sugiere la doctrina dominante, dado que, se trata de un delito que pertenece a la familia de los delitos de infracción de deber (Roxin), mismos que no permiten la atribución en grado de autoría a aquella persona que no reúne ciertas condiciones.

Relación Entre el Sujeto Activo y los Bienes o Valores

Siguiendo a Castillo González [1], la administración, custodia o percepción de los bienes o valores puede ser material o jurídica, lo importante es que sea con motivo del ejercicio de las funciones encomendadas.

En el elemento material, el agente tiene un contacto directo o inmediato; en la jurídica, tiene que ver con el principio de delegación funcional, competencias, etc.

No basta que los bienes o valores estén al alcance material del sujeto, debe existir una relación funcional de custodia, administración o percepción. Con este delito no se tutela el deber genérico de honradez que deben tener todos los funcionarios que sirven a la función pública, es un deber específico y jurídico.

En mi opinión, en cuanto a la custodia, también puede ser transitoria, momentánea, -ad hoc-. Ejemplo: Un oficial de la Fuerza Pública a quien una autoridad judicial le solicita que custodie determinados bienes que están sobre un sitio público, para luego ser recolectados o inspeccionados y este los sustrae de manera fraudulenta. También opera si un oficial de la policía durante una diligencia de allanamiento de una propiedad privada sustrae un bien del lugar.

En razón de lo anterior, como bien sugiere Castillo González [2] no comete peculado el que entra en una relación con los bienes, de manera ilegítima. Por ejemplo, el que usurpa funciones, también podemos agregar como ejemplo, el sujeto que ingresa a la oficina de su compañero y le hurta la computadora.

En palabras sencillas, podemos afirmar que, la relación del sujeto con los bienes o valores, no puede ser producto de actos fraudulentos o ilegales, porque de ser así, es porque el sujeto no posee un título válido que le imponga el deber de custodiar, percibir o administrar el bien o el valor sustraído, es decir, nunca le fueron confiados con ocasión del cargo.

Objeto Material de la Acción.

En cuanto a los bienes objeto de la acción, estos además de ser lícitos, deben tener un valor y un fin económico, ósea, que al menos o potencialmente, formen o puedan formar parte del comercio de las personas.

No es considerado como bien, aunque tengan un costo económico, los formularios que utilizan las instituciones públicas con motivo del servicio que presta. Ejemplos: Una declaración de impuestos, ofertas de servicios, formularios de solicitud de permisos municipales, etc.

Tampoco comete peculado, el custodio (funcionario) de determinado producto farmacéutico o psicotrópico que tiene prohibida la circulación o venta, incluye aquellos funcionarios que custodian provisionalmente drogas que fueron incautadas al narcotráfico. No son bienes en sentido jurídico.

Los derechos en sentido inmaterial, puede ser objeto del delito de peculado. Este supuesto, permite pensar en el siguiente ejemplo: Paco presenta una demanda ordinaria reivindicatoria y solicita la anotación del bien. En este caso, el Juez es el administrador de la situación jurídica que recae sobre la finca, es un derecho litigioso y por ende está dentro del comercio de las personas. Si el juez ilícitamente realiza un acto, que no constituya prevaricato, mediante el cual libera la anotación, está sustrayendo un bien (derecho) que está bajo su administración. Lo mismo puede ocurrir con un derecho prendario, hipotecario, bienes gananciales, inmovilización de valores, etc.

Bien Jurídico Tutelado

Lo que se protege es el bien jurídico Probidad no el patrimonio, entendido como el deber de actuar correcta y honradamente en el ejercicio de la Función Pública, se trata de un bien jurídico de naturaleza supraindividual.

Se dice que es un delito pluriofensivo, porque también protege subsidiariamente el patrimonio (público o particular), aunque a mi criterio, tal apreciación es discutible, por cuanto, puede existir delito sin perjuicio patrimonial, de modo que, más que proteger el patrimonio, lo que, si es viable, al igual que en cualquier otro delito, es hacer el reclamo civil por los daños y perjuicios ocasionados.

Naturaleza de los Bienes.

Un error común, es creer que, para la configuración del delito de peculado, los bienes o valores necesariamente deben ser públicos. El tipo penal no exige tal condición como elemento objetivo. Los bienes o valores pueden ser privados.

Basta que el sujeto, por razón del cargo, entre en una relación de administración, custodia o percepción con los bienes o valores sustraídos.

Veamos, cuando las autoridades ingresan a un recinto privado, sea casa, comercio o vehículo, ya sea de manera coercitiva o consentida, los funcionarios actuantes (fiscales, jueces, policía), tienen un deber de custodia de los bienes que se encuentran dentro, esto, porque las autoridades toman control provisional del lugar o del vehículo. Si algún funcionario sustrae un bien que no es objeto de decomiso, comete peculado. Lo importante es que el acceso al recinto y el contacto con los bienes lo haga por razón de su investidura y en ejercicio de sus funciones y no como persona particular o de manera ilegal.

Por otro lado, en los supuestos en que la policía, la Fuerza Pública, por ejemplo, con motivo de una alerta o indicio fundado, aborda una persona o un automotor que transita libremente en la calle y lo requisa o lo registra, la policía además de ser garante de la integridad física del intervenido, también lo es de sus bienes, esto, porque la persona y sus bienes quedan sometidos a las potestades legitimas y deberes propios del cargo que le confiere el Estado al funcionario.

Por lo anterior, si un oficial de policía realiza una requisa o inspección, legalmente procedente y sustrae un bien (pulsera de oro o un celular), comete el delito de peculado. La razón, es porque el agente policial con motivo de sus funciones entra en una relación de cuido y custodia provisional de los bienes. Distinto es que la intervención, sea de manera ilegítima, es decir, sin fundamento alguno, en ese caso, lo que hay es abuso de autoridad y un delito contra la propiedad.

Consumación

A nivel de tipicidad no se requiere el perjuicio patrimonial, de ahí que, si el sujeto reintegra lo sustraído, igual el delito está consumado.

En caso de un reintegro voluntario, influye en el reclamo civil y eventualmente en el quamtum de la pena, pero la restitución en nada afecta la tipicidad de la acción.

De manera tal que, basta con demostrar que los valores o los bienes, según sea el caso, fueron apartados dolosamente por el sujeto competente de su administración, custodia o percepción.

Lo dicho, es importante de tomar en cuenta, en virtud que, de existir alguna dificultad de demostrar el destino final del bien sustraído, esto no le resta la condición de delito consumado, no es necesario acreditar el desapoderamiento como tal; o, que el sujeto entre en una condición de poder disponer del bien.

La idea de pretender demostrar el destino final o la ruta de lo sustraído es con el fin de determinar la posibilidad de que existan otras participaciones delictivas (legitimación de capitales, por ejemplo), así como determinar eventuales demandados civiles y el monto sobre el cual se sustentará el reclamo civil.

Verbos Sustraer y Distraer

En cuanto a los verbos distraer y sustraer, no es muy pacífico el significado de cada uno en lo que respecta al delito de peculado, pero se puede inferir de lo analizado en doctrina y apoyados en su definición gramatical,  que el verbo sustraer se utiliza cuando el objeto material no es regresado voluntariamente a su titular; y, distraer cuando, luego de que el objeto es apartado de la esfera de control permitida, es reintegrado voluntariamente; también se utiliza este verbo cuando se hace a favor de un tercero.

Esta diferencia, la apunto a partir de que, el verbo sustraer, la doctrina dominante (Soler-Creus) lo identifica con el animus domini (apropiación-rem sibi habenda), es decir, el agente activo incorpora el objeto material a su patrimonio.

Por su lado, el verbo distraer (desviar), se sugiere cuando el agente activo reintegra el objeto material (cajero del banco que utilizó dinero por un día y lo reintegra el otro), o bien el objeto material es entregado a un tercero, en estos casos, el agente activo no desvía el bien con animus dominí, que sí sugiere el verbo sustraer. Algunas legislaciones utilizan apropiar y utilizar, mi planteamiento gira sobre el animus dominí como factor diferenciador.

Planteamiento del Caso

Si se trata de una acusación, se debe precisar la condición funcional (cargo- puesto-funciones afines al hecho atribuido), esto, porque se trata de una exigencia objetiva del tipo, pero además se debe precisar que dentro de las competencia o deberes funcionales le correspondía, ya sea la administración, custodia o percepción de los bienes o valores sustraídos o distraídos. Las funciones deben ser coherentes con la acción delictiva.

Al momento de redactar una acusación, se debe tomar en cuenta que NO es un delito de desapoderamiento, de modo tal, que el relato debe resaltar el bien jurídico tutelado (probidad) y no plantearlo como si fuera una infracción al patrimonio.

Ejemplo. Para efectos de relatar la imputación, no es correcto decir “… Paco con la intención de apoderarse ilegítimamente, sustrajo la cantidad de $50…”, una forma correcta sería: “Paco, en la condición dicha, en fecha XX, de manera ilícita y en clara violación al correcto ejercicio de la Función Pública, sustrajo la suma de $50, causando con su actuar ilícito un perjuicio económico a…. ”.

Lo anterior es importante, porque de plantearse como un caso de desapoderamiento (propio de los delitos contra el patrimonio), podrían existir problemas de prueba en cuanto a la consumación del delito, dado que entran las reglas sobre “la teoría de disponibilidad del bien”, extremo que no exige el delito de peculado.  Además, podría generarse una incoherencia entre la teoría fáctica y la teoría jurídica del caso.

Prescripción

Por tratarse de un delito funcional, la regla de prescripción aplicable es la contemplada en el numeral 62 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Nº 8422. La cual establece que una vez que se interrumpa, lo plazos vuelven a correr de nuevo, sin reducción alguna.

Adicionalmente, a las causales de interrupción establecidas en el numera 33 del Código Procesal Penal, dicho numeral contempla como causal la declaratoria de ilegalidad de la función administrativa y la anulación del acto o contrato administrativo que guarde relación con el delito, cuyo pronunciamiento puede ser en vía administrativa o judicial.

Múltiples Acciones de Sustracción o Distracción.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mantuvo hasta el año 2012, que, ante el supuesto de múltiples acciones de sustracción o distracción por el mismo sujeto, había delito continuado, por tratarse de un delito pluriofensivo (probidad y patrimonio) y que, por tal condición, para efectos de reproche le eran aplicables las reglas del delito continuado (artículo 77 Código Penal).

En el año 2012, la Sala varía el criterio y mediante el voto 2012-1204, de fecha 17 de agosto de 2012, dispuso que el bien jurídico protegido es la lealtad, honradez y el correcto desenvolvimiento de la función pública (probidad) y no el patrimonio, de modo, que en caso de múltiples acciones se deben tratar como concurso material.

El voto citado, es único, dado que la Sala no ha tenido oportunidad de conocer otros casos similares, de modo, que no se podría catalogar como una línea jurisprudencial, por cuanto, no representa un criterio reiterativo y uniforme.

Medidas Alternas

El nuevo criterio de la Sala Tercera, tiene gran incidencia en el tema de medidas alternas, en caso de que se hayan acusado múltiples sustracciones.

De acuerdo con dicho pensamiento, no procedería la Reparación Integral de Daño, por cuanto no es un delito de carácter patrimonial.

Las demás medidas -suspensión de proceso a prueba y conciliación- sólo aplicarían cuando se trata de una sola acción, porque de existir concurso material, no aplica la ejecución condicional de la pena

No obstante, lo anterior, el rechazo o aceptación de medidas alternas queda sujeto a la política que haya trazado el Ministerio Público y la Procuraduría General de la República.

Sujetos Procesales

Por tratarse de un delito funcional, se le debe dar traslado de la causa a los siguientes sujetos procesales, según corresponda, para que puedan constituirse como querellantes y/o actores civiles:

En todos los casos, a la Procuraduría General de la República (Procuraduría de le Ética Pública), por ser el Órgano que representa la Administración Pública, que es la titular del bien jurídico infringido (probidad). Pueden reclamar el daño social. Cuando el perjuicio económico haya sido contra los Órganos públicos sin personería propia, también puede reclamar el daño patrimonial causado.

A las instituciones autónomas (ICE-INS-CCSS-UCR-JAPDEVA-etc), bancos del Estado y Municipalidades, por ostentar personería propia, cuando la acción haya sido ejecutada a lo interno de ellas. Pueden reclamar el daño patrimonial.

A la Contraloría General de la República, (Art. 35 de su Ley Orgánica), cuando el objeto del delito recaiga sobre la Hacienda Pública. Pueden reclamar el daño patrimonial.

A la persona particular (física o jurídica), cuando los bienes sustraídos eran de su pertenencia. Puede reclamar el daño patrimonial.

Peculado de Uso

El mismo artículo 361 contempla la modalidad de peculado de uso, con una pena de 03 meses a 02 años de prisión.

En el peculado de uso, lo que sucede es que el sujeto activo dirige el trabajo o el servicio que es pagado por la administración o dispone de un bien propiedad de esta, en provecho propio o de un tercero, pero no hay sustracción del bien.

Ejemplos:

• Utilizar las instalaciones públicas para realizar una fiesta privada.
• Utilizar la contratación de una obra para reparar determinada calle y luego, sin justificación alguna, reparar otra con la intención de beneficiar al funcionario o un tercero.
• Utilizar servicios de seguridad privada, pagados por la Administración Pública para fines privados o particulares no contemplados en la contratación o no justificados.

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[1] Castillo González, (Francisco). El Delito de Peculado. Editorial Juritexto. San José, Costa Rica. Año 2000.

[2] Castillo González, (FRANCISCO). Op cit.