Cuenta la historia y la literatura, que para la época de Galileo Galilei (1564-1642), quien fuera un ilustre hombre del renacimiento y
de quien conocemos sus aportes a la ciencia, se estilaban confrontaciones entre la Iglesia y la Ciencia, una de ellas tuvo que ver con la movilidad del planeta Tierra. Para aquellos tiempos, la Iglesia hizo suya la teoría Geocéntrica de Aristóteles, la cual sugería que la Tierra no se movía, que era el centro del universo y los cuerpos celestes (sol, luna, estrellas) giraban alrededor de ella.
Es hasta el año 1543, que se conoce la teoría de Nicolás Copernico, la cual señalaba lo contrario, esto es, que la Tierra giraba alrededor del sol (teoría heliocéntrica) y no al contrario. Es así, que Galileo Galilei, a partir de sus propios estudios apoyó la teoría copernicana, cuyos escritos llegaron a manos de la Iglesia.
Dada las “irreverencias” de Galileo, es llamado por la Santa Inquisición a defender sus teorías. Al final, es encontrado responsable de herejía, motivo por el cual es castigado y obligado a retractarse de su tesis respecto a que la Tierra giraba alrededor del sol. Se dice, que una vez que Galileo Galilei se retractó de sus escritos y su teoría, dijo las siguientes palabras “EPPUR SI MUOVE” que en castellano significa “Y, SIN EMBARGO, SE MUEVE”.
El hecho histórico relatado, servirá para explicar la relación que existe entre las palabras del Galileo Galilei, la regulación penal del delito de contrabando en Costa Rica y el dictado de un Sobreseimiento Definitivo por un Juzgado Penal y confirmado por el Tribunal de Alzada.
En lo que respecta al control aduanero, este se divide en dos zonas, la zona primaria y zona secundaria. La zona primaria o de operación, corresponde a aquella donde se prestan o se realizan, temporal o permanentemente, servicios, controles u operaciones de carácter aduanero. Por su lado, la zona secundaria o de libre circulación, corresponde al resto del territorio nacional.
El control aduanero puede ser ejercido de manera inmediata, a posteriori y permanente. Es inmediata cuando se ejerce sobre las mercancías desde su ingreso al territorio aduanero o desde que se presenten para salida (exportación), hasta que se autorice su levante. Es a posteriori, cuando el control recae después de la orden del levante, sobre las operaciones aduaneras y demás actos derivados, las declaraciones aduaneras, determinación de las obligaciones, pagos de tributos y actuaciones de los auxiliares de la función pública aduanera. El control permanente es aquel que se ejerce en cualquier momento sobre los auxiliares de la función pública respecto a los requisitos para operar y el cumplimiento de deberes y obligaciones.
Se rescata de lo expuesto, que el control inmediato es ejercido por las autoridades aduaneras, fundamental y primordialmente, en zona primaria, es decir, mientras no se haya liberado la mercancía, lo cual sucede una vez que el interesado haya cumplido las obligaciones arancelarias y no arancelarias.
El delito de contrabando, establece, entre otros supuestos, que lo comete quien a) Introduzca o extraiga, del territorio nacional, mercancía de cualquier clase, valor, origen o procedencia, eludiendo el control aduanero. b) Transporte, almacene, adquiera, venda, done, oculte, use, dé o reciba en depósito, destruya o transforme, mercancía de cualquier clase, valor, origen o procedencia introducida al país, eludiendo el control aduanero…” (Artículo 211 de la Ley General de Aduanas).
El mismo delito de contrabando, establece que para su configuración no se requiere perjuicio fiscal, esto, porque dicha delincuencia no sólo protege la parte impositiva, sino, además, la salud y la seguridad nacional. Se trata de un delito puramente económico, de composición compleja y cargado de elementos normativos.
El legislador costarricense por política criminal, adoptó la teoría que sostiene que el delito de contrabando es un delito de resultado, es así, que previendo sabiamente que la gran mayoría de hechos referidos al contrabando de mercancías son descubiertos en zona primaria, estableció lo siguiente: “En los delitos de contrabando y defraudación fiscal aduanera, la tentativa se sancionara con la pena prevista para el delito consumado”. (Artículo 228 de la Ley General de Aduanas). Significa esta disposición legal, que el legislador vedó al Juez de reducir discrecionalmente la pena en caso de que el delito sea en grado de tentativa.
El manifiesto de carga, que es el documento mediante el cual, el interesado (transportista) declara la mercancía que transporta, se define legalmente como el “Documento emitido por el responsable de transportar las mercancías; contiene la descripción de los bultos u otros elementos de transporte de cualquier clase a bordo del vehículo excepto los efectos postales y los de tripulantes y pasajeros”.
La posibilidad de corregir el manifiesto de carga por parte del transportista, con motivo de un error en el contenido descrito, tiene un momento espacio-temporal para que pueda ser aceptado, tal y como está consignado en la ley, al indicarse: “Rectificación del manifiesto. El transportista podrá rectificar los datos del manifiesto relativos al número y a la descripción de los bultos (clase, marcas, numeración y peso), en cualquier momento antes de la llegada del medio de transporte a la jurisdicción de la aduana de ingreso…» (Artículo 79 Ter. Ley General de Aduanas. Lo Subrayado no pertenece al original).
Bajo esa clara y expresa normativa aduanera, un Juzgado Penal Especializado y así confirmado por el Tribunal de Alzada, dictó un Sobreseimiento Definitivo dentro de una acusación por el delito de contrabando, en la modalidad de tentativa, en el cual un sujeto sobre el cual coincidía la condición de transportista (auxiliar aduanero) y conductor, pretendía introducir mercancía no declarada, en la factura comercial, el manifiesto de carga, ni en el DUT, ello, bajo el argumento, que mientras la mercancía no haya superado la zona primaria, la conducta deviene en atípica, por cuanto, no ha eludido el control aduanero.
En esa línea de razonamiento, si el infractor es descubierto al momento en que las autoridades aduaneras realizan el control inmediato, ya sea por criterios de riesgo, información confidencial o control aleatorio (semáforo), de encontrarse en la unidad de transporte mercancía que no fue declarada en ningún documento aduanero simplemente no es delito, ni siquiera tentado. Tesis que de manera ilógica conduciría a que en la eventualidad de que las autoridades descubran mercancía de contrabando o sean alertadas de un hecho de esa naturaleza, para que se configure el delito, deben permitir que se continúe con el tránsito y los respectivos trámites, hasta que supere la zona primaria y una vez superada, realizar la intervención para que de esa manera se configure el delito, lo que evidentemente atenta contra la seguridad aduanera e incluso contra principios elementales de derecho penal y constitucional.
Las resoluciones en comentario, indican, además, que de todas maneras el infractor tiene la posibilidad de rectificar el manifiesto de carga, aun cuando el descubrimiento de la mercancía es producto del control aduanero y no de la voluntad del infractor de informar la inconsistencia antes de que la unidad de transporte arribe a la Aduana.
Con la citada posición jurídica, que si bien es aislada, se abre una puerta gigante y sumamente permisiva para el contrabando, por cuanto, en el supuesto que los infractores sean descubiertos en zona primaria, tienen la posibilidad de dejar la mercancía en abandono, solicitar la reexportación (Art. 178 LGA) o pagar los impuestos que se pretendían evadir y seguir con el trámite, lo que si queda muy claro, es que se abre una brecha de impunidad de alcances impensables en la persecución penal aduanera. Situación que se torna más riesgosa, si tomamos en cuenta que estadísticamente las autoridades aduaneras fiscalizan entre un 1 y 2% de los contenedores que ingresan o salen con mercancía.
Como abogado, me corresponde obedecer que en el caso concreto, la conducta acusada como tentativa de contrabando, era atípica “y, sin embargo, la ley dice lo contrario” (EPPUR SI MUOVE).
